الحقوق الشخصية أو التأمينات ( الكفالة )

الحقوق الشخصية أو التأمينات ( الكفالة )

إن للتأمينات الشخصية صور متعددة منها التضامن النسبي SOLIDARITE PASSIVE  و هي تعدد المدينين الملزمون بدين واحد يكون كل منهم ملزم بكل الدين كحالة تضامن المسؤولين عن الفعل الضار المادة 126 ق م ج ، و من ذلك أيضا وحدة الدين L’INDIVISIBILITE DE L'OBLIGATION أي عدم قابلية الدين للتجزئة أي إلتزام كل مدين بالوفاء بكل الدين، المواد من  236 إلى 238 ق م ج، و من صورها أيضا الإنابة الناقصة DELEGATION IMPARFAIT و هي أن ينيب المدين شخصا ثالثا يسمى المناب ليفي بالدين إلى الدائن الذي يسمى المناب المدين المواد من 294 إلى 295 ق م ج و هناك ما يعرف بالكفالة LA CAUTIONNEMENT التي سنحاول التعرض إليها بشيء من التفصيل نظرا لإعتبارها أهم التأمينات الشخصية و هي التي نظمها المشرع الجزائري في المواد من 644 إلى 673 ق م ج و ذلك من خلال التعرض إلى تعريفها خصائصها، أركانها و أثارها.

1- التعريف بالكفالة: عرفها المشرع الجزائري في المادة 644 ق م ج بأنها " عقد يكلف بمقتضاه شخص تنفيذ إلتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الإلتزام إذا لم يفي به المدين نفسه"،  و من خلال هذا التعريف نستخلص أن الكفالة هي قيام إلتزام بين شخصين ( دائن و كفيل) بأن يلتزم هذا الأخير بوفاء الإلتزام إذا لم يف به المدين . و عليه يكون الدائن و الكفيل هما طرفا عقد الكفالة و ليس المدين لأن هذا العقد قد يتم و لو بدون علمه تطبيقا لنص الماد 647 ق م ج التي تقضي بأنه " يجوز كفالة المدين بغير علمه " و المادة 644 تشير أيضا إلى الكفالة غير التضامنية و هي التي تسمى بالكفالة البسيطة أو الكفالة العادية و لكن هناك نوع آخر من الكفالة و هي الكفالة التضامنية و فيها يكون الكفيل متضامن مع المدين الأصلي فيجوز للدائن أن يرجع على أين منهما بدرجة واحدة و حسب المادة 764 ق م ج فإن الكفلاء في الكفالة القضائية أو القانونية يكونون متضامنين . إذن الكفالة تختلف بإختلاف مصادر الإلتزام فقد تكون كفالة إتفاقية CAUTIONNEMENT CONVENTIONNEL  و قد تكون الكفالة قانونية CAUTIONNEMENT L'EGAL و من أمثلتها ما نصت عليه المادة 851 ق م ج التي تنص" إذا كان المال المقرر عليه حق الإنتفاع منقولا وجب جرده و لزم المنتفع تقديم كفالة به" و قد تكون الكفالة قضائية CAUTIONNEMENT JUDICIAIRE إذا التزم المدين تقديمها بناءا على حكم قضائي مثال على ذلك ما نصت عليه المادة 40/02 ق أ م  التي تقضي بأنه " يجوز للقاضي في جميع الأحوال أن يأمر في حالة الإستعجال بالتنفيذ المعجل بكفالة ".

أ)- خصائص عقد الكفالة: يتميز عقد الكفالة بمجموعة من الخصائص:

الكفالة عقد رضائي: يعني ذلك أنه تنفذ بمجرد التراضي و لا يشترط لإنعقادها شكلا خاصا، و لا تشترط الكتابة إلا للإثبات المادة 645 ق م ج.

عقد ملزم لجانب واحد: لأنها لا تنشئ التزاما إلا في ذمة الكفيل و هي تبقى ملزمة لجانب واحد حتى و لو تقاضى الكفيل أجرا من المدين لأن هذا الأخير ليس طرفا في عقد الكفالة.

عقد تبرعي: هي عقد تبرعي بالنسبة للكفيل لأنه يلتزم بها عادة دون مقابل في مواجهة المدين لأن هذا الأخير ليس طرفا في العقد لكن هذا لا يمنع الكفيل من تقاضي مقابل كفالته من المدين.

عقد تبعي: و هي أهم خاصية التأمينات الشخصية و العينية فهي لا تقدم إلا لضمان دين أصلي و عليه فلا يجوز أن يكون التزام الكفيل أشد عبأ من التزام المدين تطبيقا لنص المادة 652 ق م ج ، " لا تجوز الكفالة في مبلغ أكبر مما هو مستحق على المدين و لا بشرط أشد من شروط الدين المكفول ". كما أن الكفالة تتبع الدين في وجوده و أوصافه و صحته و إنقضاءه.

عقد مدني: يترتب على صفة التبرع في عقد الكفالة أنها تبقى عقدا مدنيا حتى و لو كان الكفيل تاجرا و هذا حسب المادة 651 ق م ج ، و تستثني الفقرة 2 من نفس المادة من هذه القاعدة الكفالة التي تنشأ عن ضمان الأوراق التجارية ضمانا إحتياطيا أو عن تطهير هذه الأوراق و تقول المادة " أن الكفالة في هذه الحالة تعتبر دائما عملا تجاريا ".

شمول الكفالة لملحقات الدين: تنص المادة 653 على ما يلي: " إذا لم يكن هناك إتفاق خاص، فإن الكفالة تشمل ملحقات الدين و مصروفات المطالبة الأولى     و ما يستجد من المصروفات بعد إخطار الكفيل" مثال على ذلك في عقد الإيجار إخلال المستأجر بدفع الأجرة أو بالمحافظة على العين المؤجرة أو عدم إستعمالها فيما خصصت له أو عدم تسليمها عند نهاية العقد فهذه الإلتزامات تستوجب الإخلال بها التعويض و عليه فكل ما يستوجب مسؤولية المدين العقدية يكون الكفيل ضامنا له طالما لم يكن إتفاق خاص بعدم كفالتها.

ب)- الشروط الواجب توافرها في الكفيل: مهما كان مصدر التزام الكفيل، سواء بمقتضى نص قانوني أو إتفاق أو حكم تضامني فلا بد من توافر مجموعة من الشروط تضمنتها المادة 646 ق م ج و هي كالتالى:

يسر الكفيل: أي أن يكون الكفيل قادرا على الوفاء بالدين الذي يكفله، و يقدر هذا اليسر بحسب ما يملك من أموال " عقارات أو منقولات " و للقاضي السلطة التقديرية في معرفة يسر الكفيل لأن الغرض من الكفالة حماية الدائن من خطر إعسار المدين.

إقامة الكفيل بالجزائر: و ذلك حتى يسهل مقاضاته داخل الوطن و يجب أن يكون متوطنا في الجزائر. و بموجب هذان الشرطان يجب أن تتوافرا في الكفيل طالما بقيت الكفالة قائمة فإذا أصبح معسرا أو غير مقيم في الجزائر وجب على المدين تقديم كفيل آخر.

2)- أركان عقد الكفالة:

أ)- إبرام عقد الكفالة:

أ-1- التراضي في عقد الكفالة: يجب أن تتطابق إرادتي كل من الكفيل      و الدائن و تطبق في هذا المجال القواعد العامة في التعبير عن الإرادة كخلوها من العيوب التي تتطلبها القواعد العامة في صحة العقود، أما المدين فلا حاجة لرضائه لأنه لا يعتبر طرفا في العقد.

و نشير هنا إلى أن أهلية الكفيل يجب أن تكون كاملة لأن الكفالة من عقود التبرع.

أ-2- المحل و السبب:

أ-2-1 المحل: المحل في الكفالة هو الوفاء بالتزام المدين إذا لم يف به هذا الأخير و يجب أن يكون المحل في عقد الكفالة معينا أو قابلا للتعيين وصفة التبعية تجعل هذا المحل مرتبطا بمحل الإلتزام الأصلي المكفول و عليه لكي يكون إلتزام الكفيل معين أو قابل للتعيين و موجودا أو مشروعا يجب أن يكون محل الإلتزام الأصلي مستوفي لهذه الشروط .

و بإعتبار الكفالة تنشأ لضمان أي التزام مهما كان مصدره سواء كان عقدا    أو عملا غير مشروع و كقاعدة عامة يشترط في الإلتزام المكفول أن يكون صحيحا يثور التساؤل حول أحكام الكفالة عندما يكون الإلتزام المكفول باطلا أو قابلا للإبطال أو معلقا على شرط؟.

للإجابة عن هذا التساؤل فيما يخص كفالة الإلتزام الباطل تنص المادة 648 ق م ج على أنه " لا تكون الكفالة صحيحة إلا إذا كان الإلتزام المكفول صحيحا " أما فيما يخص كفالة الإلتزام القابل للإبطال فإنه كما هو معلوم أن العقد قابلا للإبطال فهو عقد صحيح حتى يحكم بابطاله لذلك تجوز كفالته فإذا أبطلت بطلت الكفالة و إذا أجيز أصبحت صحيحة. أما فيما يخص كفالة الإلتزام الشرطي أو المستقبلي تنص المادة 650 ق م ج على ما يلي: " تجوز الكفالة في الدين المستقبلي إذا حدد مقدما المبلغ المكفول، كما تجوز الكفالة في الدين المشروط " و عليه فإذا كان الإلتزام معلق على شرط واقف أو فاسخ تكون الكفالة هي الأخرى و بحكم تبعيتها للإلتزام المكفول معلقة على شرط واقف أو فاسخ.

تجدر الإشارة إلى أن المشرع الجزائري أورد إستناء في مسألة إبطال الكفالة تبعا لإبطال الإلتزام الأصلي و هو في حالة كفالة المدين علما بنقض أهليته و هذا وفقا للمادة 654 أ ج:" إذا كان الوجه الذي يحتج به المدين يتمثل في نقص أهليته،     و كان الكفيل عالما بذلك وفق التعاقد فليس له أن يحتج بهذا الوجه"، و يستنتج من ذلك أنه إذا كان الكفيل عالما بنقص أهليه المدين فإنه يكون بعلمه قد تنازل عن حقه في التمسك بإبطال الدين الأصلي. فإذا تمسك المدين الأصلي نقص أهليته و حكم له ببطلان العقد فإن الكفالة تكون باطلة بالتبعية. أما إذا لم يكن الكفيل عالما بنقص أهلية المدين في هذه الحالة يجوز له أن يتمسك بنقص الأهلية سواء تمسك بها المدين الأصلي أو لم يتمسك بها.

أما إذا كفل المدين بسبب نقص أهليته فإن الكفيل لا يمكنه أن يحتج بهذا الوجه حتى و لو أبطل الإلتزام الأصلي نظرا لنقص أهلية المدين الأصلي و هذا ما تؤكده المادة 654 ق م ج لأنها تفترض أن الكفيل قد كفل المدين و هو عالم بنقص أهليته: إذن يبقى الكفيل ملزما إتجاه الدائن و تفقد حينئذ الكفالة صفة التبعية.

أ- 2 –2: السبب: أما السبب فيختلف أساسا بإختلاف القصد في الكفالة فقد يكون القصد هو التبرع أي توفير الإثنان للمدين، و قد يكون في مقابل قضاء دين على الكفيل إتجاه المدين، أما بالنسبة للدائن فإن سبب الكفالة يكمن في العلاقة بين الكفيل و المدين و عليه فلا أثر لهذه العلاقة ما بين الكفيل و المدين.

ج)- إثبات الكفالة: تنص المادة 645 ق م ج على ما يلي: " لا تثبت الكفالة إلا بالكتابة و لو كان من الجائز إثبات الإلتزام الأصلي بالبينة".

إن هذا النص فيه خروج عن القواعد العامة للإثبات و لعل إشتراط الكتابة للإثبات جاء بقصد التشدد في إثبات التزام الكفيل الذي عادة ما يكون متبرعا لدى كفالة المدين.

و الكتابة المطلوبة هي لإثبات رضا الكفيل لا للدائن و هي ليست مشترط لانعقاد العقد، إذ للكفالة عقد رضائي.

3- آثار عقد الكفالة: تترتب على الكفالة عدة آثار منها آثار مباشرة و آثار غير مباشرة، فالأثر المباشر يظهر فيما بين العلاقة بين الدائن و الكفيل و هما طرفا العقد و الأثر غير مباشر يظهر في العلاقة القائمة ما بين المدين و الكفيل من جهة     و العلاقة بين الكفلاء فيما بينهم في حالة تعددهم.

أ)- آثار الكفالة بين طرفيها ( الكفيل و الدائن): و هنا نفرق بين حالتين:

أ-1 – الكفيل غير متضامن مع المدين أو مع كفلاء أخرين: فإذا كفل المدين كفيل واحد طالبه الدائن بالدين كله، أما إذا تعدد الكفلاء لدين واحد و بعقد واحد     و كانوا غير متضامنين فيما بينهم قسم الدين عليهم، أما إذا التزم الكفلاء بعقود متتالية فإن كل واحد منهم يكون مسؤولا عن الدين كله و هذا ما تضمنه حكم المادة 664 ق م ج.

       أ-2 – الكفيل متضامن مع المدين و مع غيره من الكفلاء: و هنا نفرق بين المجالات المختلفة للتضامن فقد يكون الكفلاء متضامنين فيما بينهم فقط و متضامنين مع المدين في نفس الوقت فهنا يكون لهم أن يدفعوا بالتجريد دون التقسيم و يقصد بالتجريد هو حالة حصول الدائن على سند تنفيذي و يشرع بالفعل في التنفيذ على أموال الكفيل فحينئذ يحق لهذا الأخير أن يدفع ذلك بأن يلتزم الدائن بالتنفيذ على أموال المدين أولا قبل اللجوء إلى أموال الكفيل.

       أما في حالة ما إذا كان الكفلاء متضامنين فيما بينهم و متضامنين مع المدين في نفس الوقت فهنا تصبح مرتبة الكفيل المتضامن مع المدين متشابهة مع مرتبة المدين المتضامن و هنا لا يحق لهم الدفع بالتجريد كما يجوز لهم الدفع بالتقسيم.

       أما إذا كانوا متضامنين مع المدين دون أن يكونوا متضامنين فيما بينهم يسري نفس الحكم الأخير أما إذا كان بعضهم متضامن مع المدين و بعضهم غير متضامن. ففيما يخص المتضامنين ليس لهم لا حق التجريد و لا حق التقسيم أما بالنسبة لغير المتضامين فلهم حق التجريد و التقسيم.

و عليه في حالة التضامن بين الكفلاء و إذا وفى أحدهم بالدين عند حلوله يجوز له أن يرجع على كل الكفلاء في حصتهم في الدين (المادة 668 ق م ج).     و لكن إذا تعدد الكفلاء لدين و بعقد واحد و كانوا غير متضامنين فيما بينهم قسم الدين عليهم و للدائن أن يرجع عليهم إلا بقدر كفالتهم.

       ب)- آثار الكفالة بين الكفيل و المدين و غيره من الكفلاء: متى قام الكفيل بالوفاء بالدين للدائن كان له الرجوع على المدين بما وفاه عنه و قد أوجب المشرع على الكفيل أن يقوم بإخطار المدين قبل الوفاء بالدين حتى يمكن لهذا الأخير أن يمنعه من الوفاء إذا كانت هناك أسباب تقضي بذلك و هذا تطبيقا للمادة 670 ق م ج و لا يكون للكفيل الموفي بالدين حق الرجوع على المدين بما و في عنه في حالتين:

الحالة الأولى: عندما يوفي الكفيل دون مطالبة و إخطار المدين الأصلي بهذا الدفع مما تسبب في قيام هذا الأخير بالدفع ثانيا.

الحالة الثانية: عندما يوفي الكفيل دون مطالبة الدائن له أو دون إخطار المدين الأصلي الذي كان بإمكانه إبداء دفوع من شأنها أن تقضي ببطلان الدين.

4)- رجوع الكفيل على المدين: إذا وفى الكفيل بالدين فإنه يكون في حكم من وفي بدين غيره، و جاز له بالتالي أن يرجع على صاحب المصلحة في هذا الدين و هو المدين طبقا للقاعدة العامة التي نصت عليها المادة 259 ق م ج و طبقا للقواعد العامة أيضا من وفي بدين غيره يكون له أن يرجع على المدين إما يدعوى الحلول أو دعون الشخصية و هذا ما طبقه المشرع في المادة 672 ق م ج.

أ)- رجوع الكفيل على المدين بالدعوى الشخصية: تقوم الدعوى الشخصية على أساس فكرة الوكالة الصريحة أو الضمنية إذ عقدت بعلم المدين و دون معارضته، و تقوم على فكرة الفضالة إذا ما أبرمت بغير علم المدين، و يرجع عليه في هذه الدعوى بأصل الدين و المصاريف التي التزم بها.

و يشترط لإستعمال الدعوى الشخصية أن يكون الكفيل قد وفى بالدين المادة        672 ق م ج و أن يتم الوفاء عند حلول الأجل مع شرط إخطار الكفيل للمدين قبل القيام بالوفاء مع عدم معارضه المدين لهذا الوفاء.

ب)- رجوع الكفيل على المدين بدعوى الحلول: تنص المادة 671 ق م ج، إذا و في الكفيل كان له أن يحل محل الدائن في جميع ما له من حقوق إتجاه المدين…. و يقصد بدعوى الحلول أن يحل الكفيل محل الدائن في جميع ما له من حقوق قبل المدين و يحل الكفيل محل الدائن في الحق الذي له بما لهذا الحق المدين باصل الدين دون المصاريف التي أنفقها الكفيل في سبيل الوفاء بالتزامه  و لا يشترط للرجوع بدعوى الحلول إخطار المدين من طرف الكفيل قبل الوفاء.

ج)- حالة تعدد المدنبين: قد يكفل الدين ، و يكون الملزمون به مدينون متعددون و هؤلاء المدينون قد يلتزمون و هم متضامنين و قد يلتزمون و هم غير متضامنين.

الرجوع على مدينين متضامنين: حسب المادة 673 ق م ج فإنه إذا تعدد المدينون في دين واحد و كانوا متضامنين فللكفيل الذي ضمنتهم جميعا أن يرجع على أين منهم بجميع ما وفاه من دين.

و إذا وفى أحد المدينين بالدين له أن يرجع على المدينين الباقين كل حسب حصته طبقا لما تقتضيه القاعدة العامة الواردة في 234 ق م ج.

و يرجع الكفيل على المدينين إما بدعوى شخصية أو دعوى حلول و إذا كنا في حالة كفالة بعض المدينين دون البعض الآخر كان له الحق في الرجوع على أي من المدينين الذين كفلهم بإحدى الدعوين الشخصية أو دعوى الحلول و يجوز له الرجوع على الآخرين بدعوى الإثراء بلا سبب و يرجع عليهم بقدر ما إستفاد كل واحد منهم.

رجوع الكفيل على مدينين غير متضامنين: لم تنص المادة 673 ق م ج على هذه الحالة و لكن بمفهوم المخالفة إذا ضمن الكفيل مدينين غير متضامنين فإما أن يضمنهم جميعا أو يضمن البعض دون البعض الآخر، فإذا ضمنهم جميعا فله أن يرجع على كل واحد منهم كل حسب نصيبه في الدين و الرجوع هنا يكون إما بدعوى الحلول الشخصية. ( لكن لا يمكنه الرجوع على المدينين غير المتضلمين).

5- إنقضاء عقد الكفالة: تنقضي الكفالة بصفة تبعية مع الدين الأصلي،      و هناك طريقتين لأنقضاء الكفالة: هناك الإنقضاء بالطريق الأصلي و هناك الإنقضاء بالطريق التبعي.

أ)- الإنقضاء بالطريق الأصلي: تنقضي الكفالة بالطريق الأصلي أي بدون إنقضاء الدين المكفول في العديد من الحالات أهمها حالة إنقضاء عقد الكفالة بسبب من أسباب إنقضاء الإلتزام كالوفاء به مثلا.  أو حالة براءة ذمة الكفيل متى تأخر الدائن في إتخاذ الإجراءات من المدين بعد إنذاره من طرف الكفيل بوجوب إتخاذها، أو حالة عدم تقدم الدائن في تفلسه المدين المادة 652 ق م ج.

ب)- الإنقضاء بالطريق التبعي: بما أن الكفالة تابعة للإلتزام الأصلي فإن إنقضاء هذا الإلتزام يستلزم إنقضاء الكفالة أيضا و هي طرق الإنقضاء المنصوص عنها في القواعد العامة كالوفاء أو بما يعادل الوفاء ( أي بمقابل). كما يمكن أن تنقضي الكفالة بالمقاصة أو إتحاد الذمة ( بين الدائن و المدين) أو الإبراء أو التحديد ( تجديد المدين الأصلي لدينه) أو إستحالة التنفيذ أو التقادم.